Le référendum en entreprise

La loi du ministre du travail Myriam El Khomri prévoit l’installation d’une procédure de referendum en entreprise. Comment en est-on arrivé là ? Quels arguments militent pour le nouveau dispositif de validation des accords ? Quelles critiques sont formulées à son encontre ?

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Plus de trente ans après les lois Auroux de 1982 destinées à instaurer une nouvelle citoyenneté en entreprise, le projet de loi El Khomri veut renforcer la légitimité des accords d’entreprise en modifiant leur règle de validité : la règle de l’accord majoritaire s’en trouverait généralisée. Toutefois, à défaut de majorité, un accord signé par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés (en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections) et approuvé par une majorité de salariés à l’occasion d’un référendum, serait également valide.

Dans l’immédiat, c'est-à-dire à compter du 1er janvier 2017, seuls les accords collectifs qui portent sur ladurée dutravail, les reposoules congés, (et dès la publication de la loi les accords en faveur de l’emploi), seront soumis au nouveau dispositif. Ce dispositif s’appliquera à compter du 1er septembre 2019 aux autres accords collectifs, à l’exception des accords de maintien dans l’emploi, déjà soumis à la règle majoritaire.

Selon la tradition, le gouvernement remettra au parlement, au plus tard au 31 décembre 2018, un rapport faisant le bilan de la mise en œuvre des nouvelles règles de validité des accords d’entreprise et notamment celles relatives au référendum.

Quoiqu’il en soit, un élan supplémentaire est ainsi donné au principe majoritaire, combiné avec le recours au référendum.

- Sur le principe majoritaire -

Ce principe est apparu lentement en droit du travail mais, après le passage aux 35 heures et surtout depuis les lois du 4 mai 2004 et du 20 août 2008, sa position s’est trouvée renforcée.

Loi du 4 mai 2004. Opposition majoritaire. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 en effet, il était parfaitement possible à un syndicat représentatif minoritaire de signer, seul, un accord collectif, sans que la validité de celui-ci n’en soit entachée. Certes, depuis 1982, un droit d’opposition exercé par les syndicats majoritaires non-signataires était envisageable, mais il ne concernait que les accords dérogatoires, dont le champ d’application était restreint au domaine de la durée du travail. La mesure de l’audience syndicale s’avérait toutefois utile à la mise en œuvre d’un droit d’opposition, à défaut de servir à mesurer la représentativité même des organisations.

En posant le principe majoritaire par la loi du 4 mai 2004, c'est-à-dire en généralisant à la plupart des thèmes de négociation le dispositif en question et le droit d’opposition, le législateur s’est pourtant bien gardé de repenser la question de la représentativité syndicale. L’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 et la mise en place d’une représentativité qui vient d’en bas, notamment en fonction de l’audience obtenue par les organisations syndicales, va conférer un surcroît d’intérêt à la position minoritaire ou majoritaire d’un syndicat.

Loi du 20 août 2008. Accord majoritaire à 30 %. La loi du 20 août 2008, qui s’est inspirée du principe posé en 2004, a toutefois modifié la manifestation technique de celui-ci.

Tel qu’il résulte de la loi du 20 août 2008, l’article L. 2232-12 du Code du travail subordonne la validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement à une double condition de majorité de 30 % des suffrages et l’absence d’opposition majoritaire. Ce renforcement du principe majoritaire n’est toutefois pas aussi intense qu’on pourrait le croire. L’adoption d’une majorité de 30 %, donc d’une majorité relative, en fait foi.

L’accord à 30 % est minoritaire à la vérité mais il devient majoritaire par cela seul qu’il n’est pas frappé d’opposition par des syndicats majoritaires. Ce qui, avouons-le, n’est pas pleinement satisfaisant pour les tenants du jeu démocratique : le législateur se paie de mots, en agissant ainsi.

Loi du 14 juin 2013. Accord majoritaire à 50 %. Depuis, l’ANI du 11 janvier 2013 et la loi du 14 juin 2013, les nouvelles règles relatives au grand licenciement économique ne prévoient qu’un plan de sauvegarde pour l’emploi peut-être établi par un accord collectif de ce type. De la même manière, les nouveaux accords de maintien dans l’emploi sont subordonnés à la même condition de majorité absolue. Toutefois, le taux de 50 % s’applique aux suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections et non pas à la totalité des suffrages du premier tour, qui comprendraient alors ceux qui se sont portés vers des syndicats finalement non représentatifs : la nuance a son importance.

Référendum chez SMART à Hambach en Moselle

Selon le projet de loi El Khomri de 2016, le Code du travail disposera désormais, dans son article L.2232-12, que « la validité d'un accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa signature par d’une part, l’employeur ouson représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. » Le droit d’opposition n’a donc plus de raison d’être. Mais que se passe-t-il si cette majorité absolue n’est pas obtenue ? C’est alors que le référendum intervient.

- Sur le référendum en tant que tel -

Cet exercice de démocratie directe n’a pas toujours reçu un accueil favorable de la part des syndicats représentatifs, inquiets de voir leurs pouvoirs et leurs prérogatives quelque peu mis à mal. A l’occasion des débats parlementaires qui ont précédé le vote des lois Auroux, Jean Auroux affirmait que le référendum équivalait à la mort du fait syndical pour rejeter un amendement de l’opposition proposant un référendum à défaut d’accord collectif conclu dans l’entreprise. (JO déb.Ass.nat., 2è séance, 10 juin 1982, p.3245)

Une référendum-mania s’est pourtant emparée de nos entreprises au début des années 1980, singulièrement à l’occasion de la négociation collective en matière d’emploi. Toutefois, le référendum s’est aussi manifesté dans des situations plus inattendues. Ainsi, le syndicat SUD-PTT avait organisé à la fin de l’été 1997 un référendum à l’issue duquel la majorité des salariés de France Télécom avait voté contre l’ouverture du capital de l’entreprise.

Encore aujourd’hui, les réticences sont nombreuses.

La jurisprudence l’a d’abord maintenu dans une certaine marginalité et lui a conféré des effets variables selon les situations et les enjeux rencontrés. Il s’agissait souvent d’une pratique à laquelle il était recouru, en marge des textes, pour conforter la légitimité d’un accord conclu avec des organisations syndicales représentatives.

Le Code de la sécurité sociale et le Code du travail ont admis quelques cas de recours au référendum :C.trav ,art.L.3322-6(participation),L.3312-5(intéressement),L.3122-24(horaires individualisés en l’absence de représentant du personnel) ;CSS,art.L.911-1 (protection sociale complémentaire). Mais les lois Auroux n’en ont pas fait une technique de conclusion officielle d’accords collectifs, malgré les propositions en ce sens.

La loi Aubry II du 19 janvier 2000 puis la loi Fillon du 4 mai 2004 lui ont donné une place assez étroite, mais une place quand même, lorsque les conditions de conclusions habituelles d’un accord collectif ne sont pas réunies. La loi du 20 août 2008 y a fait référence à plusieurs reprises.

Le projet de loi EL KHOMRI fait appel au référendum si la condition de majorité de 50 % n’est pas vérifiée. L’article L.2232-12 du Code du travail est modifié. L’article L.2232-13 l’est également s’agissant des accords catégoriels.

Dans ce cas, si l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections, une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages disposent d’un délai d’un mois pour indiquer qu’elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l’accord.

Si, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de cette demande, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50 % mentionné au premier alinéa et que les conditions mentionnées au deuxième alinéa sont toujours remplies, cette consultation est organisée dans un délai maximal de deux mois.

La référence aux « conditions mentionnées au deuxième alinéa… toujours remplies » interroge. On peut par exemple imaginer qu’un accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections mais que, ultérieurement, une organisation syndicale aurait perdu sa représentativité à la suite d’une action en justice entamée à l’issue des élections professionnelles d’origine. Dans cette hypothèse, la consultation du personnel n’aurait plus lieu d’être puisque l’accord aurait perdu sa validité d’origine, faute d’être désormais signé par des organisations syndicales justifiant d’une audience d’au moins 30%.

Libération,10 mai 2016

Mais les acteurs directement concernés vont devoir être très attentif aux délais.

Les signataires (audience 30%) disposent d’un mois après la signature pour manifester leur volonté d’un référendum.

Les non-signataires disposent de huit jours après cette manifestation de volonté pour se raviser et signer l’accord (et ainsi atteindre le seuil des 50%)

En l’absence des signatures complémentaires, organisation du référendum dans le mois qui suit.

L’originalité du dispositif résulte du processus instauré, en deux étapes : un temps pendant lequel les organisations signataires manifestent leur volonté de voir organiser un referendum, un temps pendant lequel la porte est toujours ouverte aux organisations hésitantes, qui pourraient en définitive parafer l’accord et à l’issue duquel, si la barre des 50 % n’est pas franchie, le referendum s’imposera. La consultation des salariés se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral étant entendu que si un accord l’a prévu ou que l’employeur le souhaite, elle peut être organisée par voie électronique.

Le référendum suscite diverses critiques, positives et négatives.

- Oui au référendum -

Un processus de démocratie, qui plus est directe, ne saurait être contesté. Si la République et notre Constitution envisagent parfois un appel au peuple, ce type de referendum, plus modeste, se veut être un appel au personnel, à la base, afin de mesurer l’opinion d’une majorité sur le texte proposé. En outre, en prenant le pouls des gens de terrain, le processus référendaire renforce le lien du personnel avec les syndicats. Enfin, ce referendum ajoute de la légitimité à la légitimité des signataires, représentants des organisations dont la représentativité s’appuie déjà sur une audience minimale. Cela pose, il est vrai, la difficile question des titulaires du droit à la négociation collective. L’article L.2221-1 C. trav. proclame depuis plus de quarante ans un « droit des salariés à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales » et le référendum traduit sans doute de façon manifeste la mise en œuvre par chacun des salariés de ce droit.

Ce faisant, ce referendum vient combler le caractère minoritaire de l’accord et compenser ce manque, par l’assentiment du personnel lui-même, à défaut d’une majorité syndicale. Il fait confiance au personnel de l’entreprise, à son jugement sur l’opportunité d’un accord et les avantages qu’il pourra en tirer, même si est révolu, depuis que les « Trente glorieuses » ont pris fin, le temps des accords globalement favorables.

Enfin, alors que beaucoup s’inquiètent de voir la négociation d’entreprise prévaloir sur la négociation de branche, on peut peut-être voir dans ce référendum d’initiative syndicale une façon de maîtriser la négociation d’entreprise. N’oublions pas que le seuil de 50 %, (qui va monter en régime), est loin d’être aisé à atteindre et les craintes manifestées par certains de voir apparaître un droit du travail à la carte, entreprise par entreprise, sont excessives.

- Non au référendum -

Renversons l’argument : à quoi bon ajouter de la légitimité à la légitimité ? La volonté exprimée par les corps intermédiaires que sont les syndicats doit- elle être renforcée par la volonté des salariés qui les ont indirectement désignés ? Autre critique : le référendum n’est qu’un enregistrement passif des volontés là où la démocratie suppose un véritable processus délibératif. Le referendum introduit en effet un régime binaire (OUI/NON) qui s’adapte mal avec la complexité de certains accords, les nuances qu’ils contiennent, fruits de négociations longues, parfois interminables.

En outre, le personnel peut-il appréhender pleinement un accord collectif, en saisir les aspects juridiques par lui-même, et exprimer une opinion éclairée ? Les juristes, et leur jargon, ne sont pas toujours aisément compréhensibles.

Sans doute la réponse à cette question passe-t-elle par un travail d’information et de pédagogie en amont. Reste enfin qu’une entreprise ne fonctionne pas selon un régime démocratique et la mise en œuvre mal maitrisée du référendum pourrait le rappeler cruellement à ses auteurs.

- Faut-il redouter ou encourager le référendum ? -

Toujours est-il que l’accord sera valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Faute d’approbation,l’accord sera réputé nonécrit.

Faut-il redouter ce type de validation ? L’actualité de ces derniers mois nous a fourni des exemples dans lesquels le personnel d’une entreprise approuvait un accord considéré pourtant comme contraire à ses intérêts, tandis que les organisations syndicales se trouvaient court-circuitées par cet exercice de démocratie appliquée à l’entreprise. Il est toujours délicat de tirer des conclusions générales à partir d’un cas spécifique. Si les uns ont crié à la manipulation, d’autres ont souligné le décalage entre les positions syndicales et l’opinion manifestée par le personnel de l’entreprise. S’il fallait s’émouvoir du traitement réservé aux organisations syndicales, fallait-il pour autant appréhender les salariés comme des personnes totalement inaptes à juger de leurs propres intérêts ?

Ajoutons enfin, sans tomber dans une naïveté excessive, qu’il en va du référendum comme du dialogue social en général : tout est affaire de confiance. A prêter à celui qui vous fait face- employeur ou organisations syndicales- les pires intentions, on n’avancera pas. Reste que les organisations syndicales représentatives ont la main sur cette question du référendum.

Bernard GAURIAU

- agrégé des facultés de droit

- professeur à l’Université d’Angers

- avocat au Barreau de Paris

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